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1 de Abril de 2020

O povo indígena e sua proteção legal

Ianka Ferreira, Estudante de Direito
Publicado por Ianka Ferreira
ano passado

1. DECLARAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS INDÍGENAS

A Assembleia Geral, tomando nota da recomendação na qual o Conselho dos Direitos Humanos aprovou sobre o texto da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, ratificou tal declaração.

A Assembleia, assegurando que os povos indígenas são iguais a todos os outros povos, mas também, reconhecendo que todos os povos têm o direito de ser diferentes e devem ser respeitados como tais. Afirma também, que são essas diferenças entre os povos que contribuem para a diversidade cultural e a riqueza das civilizações, portanto, contribuindo para o patrimônio cultural da humanidade.

Segundo Dom Pedro Casaldáliga, “Somos iguais pela igualdade fundante do nosso ser de pessoas humanas. Ser pessoa é a raiz de todos os direitos humanos que se possam reivindicar e conhecer, Por que ser pessoa é um fim em si, mesmo que relacional; é um absoluto, mesmo que relativo. Essa matriz de direitos que pertence por natureza a todo ser humano, fundamenta e possibilita todos os direitos civis, sociais, econômicos, culturais e religiosos.”

Diante disso, a Assembleia Geral, guiada pelos princípios e propósitos da Carta das Nações Unidas, certifica que todas as doutrinas, políticas e práticas que se baseiam na superioridade de determinados povos ou indivíduos, que alegam diferenças raciais, religiosas ou culturais, são racistas, preconceituosas, moralmente condenáveis e socialmente injustas. Reafirmando que os povos indígenas devem ser livres de toda forma de discriminação.

Assim, reconhecendo todas as injustiças, preconceitos e discriminações sofridas pelos povos indígenas ao longo do tempo, desde o processo de colonização do Brasil. A Assembleia Geral, proclama solenemente a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, cujo texto figura como ideal comum que deve ser perseguido em um espírito de solidariedade e de respeito mútuo.

Entre os artigos que regem essa Declaração, estão:

Artigo 1

Os indígenas têm direito, a título coletivo ou individual, ao pleno desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o direito internacional dos direitos humanos.

Artigo 7

1. Todos os indígenas têm o direito à vida, à integridade física e mental, à liberdade e à segurança pessoal.

Artigo 8

1. Os povos e indivíduos indígenas têm direito a não sofrer assimilação forçada ou a destruição de sua cultura.

Artigo 17

3. Os indígenas têm o direito de não serem submetidos a condições discriminatórias de trabalho, especialmente em matéria de emprego ou de remuneração.

Artigo 26

1. Os povos indígenas têm o direito às terras, territórios e recursos que possuem e ocupam tradicionalmente ou que tenham de outra forma utilizado ou adquirido.

3. Os Estados asseguraram reconhecimento e proteção jurídicos a essas terras, territórios e recursos. Tal reconhecimento respeitará adequadamente os costumes, as tradições e os regimes de posse da terra dos Povos Indígenas a que se refiram.

Artigo 35

Os povos indígenas têm o direito de determinar as responsabilidades dos indivíduos para com suas comunidades.

Artigo 44

Todos os direitos e as liberdades reconhecidos na presente Declaração são garantidos igualmente para o homem e a mulher indígena.

(Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, 2006.)

Essa Declaração foi feita a fim de que os povos indígenas tenham direito, sem discriminação, a todas as garantias humanas reconhecidas no direito internacional, e que se devem levar em conta as particularidades regionais e as diversas tradições culturais dos povos. Considerando assim, que a presente Declaração constitui um passo importante para o reconhecimento e proteção dos direitos indígenas.

2. CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1988 E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA

O presente artigo tem por finalidade mostrar a importância jurídico-social da constituição federal brasileira de 1988 como um instrumento de fomentação dos direitos da pessoa humana. Abordaremos, com enfoque especial, os direitos relacionados à preservação da cultura, dos gentis (índios) brasileiros.

A constituição federal de 1988, surgi no senário jurídico brasileiro como um documento histórico no que concerne à previsão dos direitos e garantia fundamentais da pessoa, prevendo, logo em seu artigo , que trata dos fundamentos da república, a dignidade da pessoa humana se reveste de caráter amplíssimo, pois seus desdobramentos são perceptíveis em todos os dispositivos da carta magna de 1988.

O caput do artigo 5º do citado dispositivo legal alega bens jurídicos tutelados pelo estado brasileiro em favor dos cidadãos, o que se constitui na chamada eficácia vertical dos direitos fundamentais. Dentre esses bens jurídicos tutelados, destacamos o da igualdade, como uma ramificação do fundamento da dignidade da pessoa humana.

A igualdade doutrinariamente é dividida em igualdade material, a vivenciada no contexto real dos fatos pelos os cidadãos.

Neste contexto, como preconizara clístenes o princípio da igualdade consiste em, “tratar os iguais da maneira igual e os desiguais na medida de suas desigualdades”.

Aludido princípios tem sido usado pelos poderes constituídos para a prestação efetiva de direitos fundamentais aos povos indígenas, como o acesso as universidades, através das quotas raciais.

Diante do que foi exposto, é notório que a carta da republica de 1988, mas do que um mero documento de boas intenções é um documento que propicia ao cidadão ter seus direitos efetivados.

Destacamos ainda que há um longo caminho a ser trilhado, no sentido de uma maior efetivação dos direitos individuais e coletivos. Mas, seria fechar os olhos para a história jurídica do Brasil, se não reconhecêssemos que a carta da republica de 5 de outubro de 1988 trouxe avanços no concerne aos direitos da pessoa humana.

3. ESTATUTO DO ÍNDIO (LEI Nº 6.001, DE DEZEMBRO DE 1973)

3.1 PRINCÍPIOS E DEFINIÇÕES

A lei atua como situação jurídica dos índios ou selvícolas e comunidades indígenas, com intenção de defender a cultura dos mesmos.

Aos índios à uma proteção das leis no país, que são estabelecidas para todos os demais. Seguem algumas das proteções e preservações dos direitos indígenas:

I- estender aos índios os benefícios da legislação comum, sempre que possível a sua aplicação;

II- prestar assistência aos índios e às comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional;

III- respeitar, ao proporcionar aos índios meios para o seu desenvolvimento, as peculiaridades inerentes à sua condição.

A pratica do direito civil e político dos índios variam das condições previstas pela lei e na legislação. A aplicação das normas de direito está na relação dos índios não integrados e pessoas estranhas na comunidade.

3.2 DA ASSISTÊNCIA OU TUTELA

As comunidades indígenas que não são ligadas à união nacional ficam presos ao regime tutelar. Se o índio tiver conhecimento do ato praticado não irá ser aplicada a regra do regime.

Todo e qualquer índio pode recorrer ao juiz a sua liberação ao regime tutelar previsto, para isso precisar preencher os requisitos:

I - idade mínima 21 anos;

II – conhecimento da língua portuguesa;

III – habilitação para exército de atividade útil, na comunhão nacional;

IV – razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional.

Os nascimentos e óbitos e os casamentos civis dos índios não incluídos, serão registrados de acordo com legislação comum. O processo civil será realizado pela autoridade administrativa competentes.

Em questão de trabalho, não poderá haver distinções de empregados indígenas ou aos demais empregados e a todos sendo aplicado direitos e garantias trabalhistas e previdência social. É concedido a adaptações e condições de trabalho aos uso e costumes das comunidades ao qual pertencer.

As terras ocupadas, todo índio ou silvícolas tem a posse de permanecer nas terras que habitam, tem direito as riquezas naturais e as demais utilidades encontradas no local.

A defesa de terra indígenas, os índios têm toda assistência de órgãos federais para a proteção das terras e ocupadas. O órfão federal tem como dever a defesa judicial ou extrajudicial dos direitos dos silvícolas e das comunidades indígenas.

Bens e renda patrimonial, o bem do patrimônio indígena será sempre atualizado, procedendo-se a fiscalização rigorosa de sua gestão, com controles internos e externos. A renda dos será reaplicada em atividades rentáveis ou utilizadas em programas de assistência ao índio.

Normas penais, em caso de condenação de índio por infração penal deverá ser aplicada de acordo como grau de integração silvícola. É considerado crime contra o índio:

I- escarnecer de cerimonia, rito, uso costume ou tradição culturais indígenas, vilipendiá-las ou perturbar, de qualquer modo, a sua pratica;

II- utilizar o índio ou comunidade indígena como objeto de propaganda turística ou de exibição para fins lucrativos. Pena – detenção de dois a seis meses;

III- propiciar, por qualquer meio, a aquisição, o uso e a disseminação de bebidas alcoólicas, nos grupos tribais ou entre índios não integrados. Pena – detenção de seis a dois anos.

4. CONVENÇÃO 169 OIT (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO)

“Podemos ressaltar que a Convenção sobre Povos Indígenas e Tribais em países independentes, mais conhecida como Convenção nº 169, mesmo criticada pela comunidade estudiosa sobre o tema, por admitir limitações a alguns conceitos incorporados ao seu texto, no dizer da Coordenadora do Instituto Socioambiental, Ana Valéria de Araújo, e ainda por não possuir instrumentos capazes de constranger algumas condutas governamentais, e também por não ter atingido as expectativas, foi o primeiro instrumento internacional a tratar de temas básicos sobre direitos indígenas, cabendo a eles o direito de viverem e desenvolverem-se como povos diferenciados, de acordo com os seus padrões e desejos”.

BARBIERI, Samia Roges Jordy - O princípio da igualdade e o direito indígena 29/10/2007)

Disponível em:https://www.direitonet.com.br/artigos/.../O-principio-da-igualdadeeo-direito-indigena

4.1 PARTE 1 – POLÍTICA GERAL

A presente convenção aplica-se aos povos tribais em países independentes, cuja condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial.

Povos em países independentes considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização do estabelecimentos das atuais fronteiras estatais.

4.2 PARTE 2 - TERRAS

Ao aplicarem as disposições desta parte da convenção, os governos deverão respeitar a importância especial que para as culturas e valores espirituais dos povos interessados possui a relação com as terras ou territórios, ou com ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e, particularmente os aspectos coletivos dessa relação.

4.3 PARTE 3 – CONTRATAÇÃO E CONDIÇÕES DE EMPREGO

Os governantes deverão adotar, no âmbito da legislação nacional e em cooperação com os povos interessados, medidas especiais para garantir aos trabalhadores pertencentes a esses povos uma proteção eficaz em matéria de contratação e condições de emprego, na medida em que não estejam protegidas eficazmente pela legislação aplicável aos trabalhadores.

4.4 PARTE 4 – INDUSTRIAS RURAIS

O artesanato, as indústrias rurais e comunitárias e as atividades tradicionais e relacionadas com a economia de subsistência dos povos interessados, tais como a caça, a pesca com armadilhas em a colheita, deverão ser reconhecidas como fatores importantes da manutenção de sua cultura e da sua autossuficiência e desenvolvimento econômico. Com a participação desses povos, e sempre que for adequado, os governos deverão zelar para que sejam fortalecidas e fomentadas essas atividades.

4.5 PARTE 5 – SEGURIDADE SOCIAL E SAÚDE

O governo tem o dever e zelar para que sejam colocados a disposição dos povos interessados serviços de saúde adequados ou proporcionar a esses povos os meios que lhes permitiam organizar e prestar tais serviços sob a sua própria responsabilidade e controle, a fim de que possam gozar do nível máximo possível de saúde física e mental.

4.6 PARTE 6 – EDUCAÇÃO E MEIOS DE COMUNICAÇÃO

Programas e os serviços de educação destinados aos povos interessados deverão ser desenvolvidos e aplicados em cooperação com eles a fim de responder ás suas necessidades particulares, e deverão abranger a sua história, seus conhecimentos e técnicas, seus sistemas de valores e todas suas demais aspirações sociais econômicas e culturais.

4.7 PARTE 7 – CONTATOS E COOPERAÇÕES ATRAVÉS DAS FRONTEIRAS

Os governos deverão adotar medidas apropriadas, inclusive mediante acordos internacionais, para facilitas os contatos e a cooperação entre povos indígenas e tribais através das fronteiras, inclusive as atividades nas áreas econômica, social, cultural, espiritual e do meio ambiente.

4.8 PARTE 8 – ADMINISTRATIVO

A autoridades governamental responsável pelas questões que a presente convenção abrange deverá se assegurar de que existem instituições ou outros mecanismos apropriados para administrar os programas que afetam os povos interessados, e de que tais instituições ou mecanismo dispõem dos meios necessários para o pleno desempenho de suas funções.

4.9 PARTE 9 – DISPOSIÇÕES FINAIS

A aplicação das disposições da presente convenção não deverá prejudicas os direitos e as vantagens garantidos aos povos interessados em virtude de outras convenções e recomendações, instrumentos internacionais, tratados, ou leis, laudos, costumes ou acordos nacionais.

4.10 PARTE 10 – DISPOSIÇÕES FINAIS

A presente convenção somente vinculara os membros da organização internacional do trabalho cujas ratificações tenham sido registradas pelo diretor-geral. Esta convenção entrara em vigor doze meses após o registro das ratificações de dois membros por parte do diretor-geral. Posteriormente, esta convenção entrar em vigor, para cada membro, doze meses após o registro da sua ratificação.

4.11 PREÂMBULO

Os Estados-partes do presente pacto, considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

5. PACTO INTERNACIONAL DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS – ONU (DECRETO Nº 592 DE 06 DE JULHO DE 1992)

No dia 06 de julho de 1992, o então Presidente da República, Fernando Collor, considerando o pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral da ONU, no ano de 1996, decreta o então Pacto e pede que se entre em vigor inteiramente como nele se contem em seu texto.

E que tem como fundamento a Dignidade humana e seus Direitos iguais e inalienáveis, promovendo a Liberdade, a Paz e a Justiça no mundo, tendo que o indivíduo lutar pelos seus direitos e deveres unos e coletivos reconhecidos por esse Pacto.

No tocante aos artigos que compõe esse pacto, do 1 ao 5 trata-se da autodeterminação, das disposições de suas Riquezas e dos seus recursos Naturais.

Os estados- Partes presentes nesse pacto comprometem-se respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente pacto.

Nos capítulos 6 da III parte ao 20, o presente pacto nos fala do inerente Direito a Vida, e que os Países onde a pena de morte não foi abolida seja dada as devidas garantias ao condenado ressaltando ainda que não será permitida em nenhuma disposição desse artigo a pratica de genocídio por Estado-Parte desse pacto.

Que nenhuma pessoa será submetida a trabalho escravo, nem a regime de servidão, e a nenhuma forma de trabalho arbitraria a sua vontade.

Que toda pessoa tem o direito à liberdade e a segurança pessoais, salvos pelos motivos presentes na lei, os que tiverem sua liberdade privada, terão direito ao julgamento e defesa, assim também como tratamento humanitário, respeito e dignidade inerente a pessoa humana.

Ainda no tocante da liberdade humana, todo cidadão é livre para nas disposições legais que se encontre, escolher seu local de moradia, transitar e se ausentar caso queira.

Sendo livre para suas escolhas políticas, religiosas e culturais, podendo assim expressa-las, sem que haja restrição ou punição desses direitos, assim também como lhe cabe o dever de respeitar as praticadas de outros indivíduos que não comungam com as mesmas que você.

Será proibida qualquer lei de apologia de ódio, que incitem o preconceito social, religioso, racial ou qualquer cunho que venha promover a guerra.

Dos direitos coletivos tratados nos artigo 21 e 22, assegura o direito de reuniões pacificas, assim como o livre ingresso aos sindicatos.

A família como núcleo natural e fundamental da sociedade, será protegida pela sociedade e pelo estado, os casamentos terão que serem de vontade comum dos dois, os filhos dos conjugues terão sua proteção necessária em caso de dissolução do casamento e receberão o auxílio necessário do estado.

O presente documento no seu artigo 26 nos assegura ainda que todos somos iguais perante a lei e devemos ser tratados sem discriminação e devemos receber a proteção de forma igualitária.

Ainda em Estados que tenham minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, não serão privadas o seu direito de viver e praticar suas crenças sociais e religiosas e usar da sua própria língua.

A IV parte desse documento trata-se da criação do comitê, denominado comitê dos direitos humanos.

Esse comitê será composto por até 02 representantes de cada estado-parte, seguindo critérios que vão da conduta social ao conhecimento jurídico, e que essa mesma pessoa poderá ser indicada por mais de uma vez.

Estes serão eleitos em reuniões de Estado-Parte, convocadas pelo secretário geral da ONU, os mesmos serão eleitos por um mandato de 04 anos.

Esses conselheiros serão imparciais no cumprimento desse pacto e guardiães do mesmo, enviarão relatórios ao Secretário Geral da ONU, a respeito do cumprimento e as possíveis dificuldades existentes que impeçam o cumprimento do mesmo.

O presente Pacto está aberto a assinatura de todos os Estados Membros da Organização das Nações Unidas (ONU) ou membros de qualquer de suas agências especializadas, de todo Estado-Parte do estatuto da Corte Internacional de Justiça , bem como qualquer outro Estado Convidado pela Assembleia Geral da ONU a tona-se parte do Presente pacto.

6. PACTO INTERNACIONAL DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS – ONU (DECRETO Nº 591 DE 06 DE JULHO DE 1992)

Com o estopim da guerra fria, praticamente no final, muitos países estavam fragilizados, em ruinas, aos quais necessitavam da intervenção de um poder maior, organizado e centralizado.

Esse poder seria no âmbito internacional, gerenciado pelas superpotências que visavam dois objetivos: o primeiro era providenciar uma forma de intervir (com decisões, fiscalização e controle) nos países baixos e em outros mais fragilizados em todo o mundo, bem como, consolidar o capitalismo; o segundo seria garantir os direitos a dignidade humana, preservação da identidade cultural de muitos países que estavam em ruinas e praticamente perdidos no seu sistema politico, cultural, social e econômico.

Dessa forma a Organização das Nações Unidas (ONU) instituiu o Pacto Internacional que discorria sobe direitos econômicos, sociais e culturais.

Por um lado, criava ou fortalecia um Estado Democrático de Direto, fortalecendo o poder estatal, garantindo o direito a propriedade, melhorando os direitos sociais e preservando a cultura dos povos, consequentemente, organizando a economia dos países aliados.

Nosso Ordenamento Jurídico já visava esse desfeche das garantidas do indivíduo, com a preservação dos direitos sociais e culturais, que na Carta Magna de 1988, onde implantou no seu título II - "Dos Direitos e Garantias Fundamentais" – que concordavam com esse Tratado Internacional da ONU e que possuía os seguintes aspectos:

Direito a Liberdade – que consagra nosso direito de ir e vir;

Direito a Liberdade de Expressão – a garantia assegurada a qualquer indivíduo de se manifestar, buscar e receber ideias e informações de todos os tipos;

Liberdade de Crença – é essencial para que se tenha a harmonia social, não só em identidade religiosa, mas em qualquer tipo de crença e ritual;

Direito a Propriedade – é o direito que indivíduos ou organizações têm de controlar o acesso a recursos ou ativos de que são titulares. O proprietário tem, sobre sua propriedade, o direito de uso, gozo e disposição, dá uma garantia para o fortalecimento econômico. Não é exercível na sua forma integral pelo povo indígena, mas preserva uma determinada área de sobrevivência cultural.

Os Direitos e Garantias supracitados corroboram para uma identidade cultural e integridade do indivíduo, principal objetivo da ONU nos Tratados Internacionais que versam sobre a dignidade da pessoa humana e defesa da cultura dos povos. Esses aspectos fortalecem a economia, com a preservação da identidade cultural, bem como intensificam o poder estatal com a participação ativa da sociedade (Estado Democrático de Direito).

7. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS – OAE (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA – DECRETO Nº 678 DE 06 DE NOVEMBRO DE 1992)

Sobre a proteção dos direitos humanos o Pacto de são José da Costa Rica ou Convenção Americana sobre Direitos Humanos, sendo singulares, é considerado um dos mais importantes tratados. Foi promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, sendo que no Brasil, a convenção foi aderida tarde tendo em vista que o Tratado é de 22 de novembro de 1969. Este documento tem um total de 82 artigos e versa a respeito do direito à liberdade, à vida, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação entre outros.

A convenção estabelece em seu Artigo 6º: a proibição da escravidão e da servidão. Trata ainda sobre as garantias judiciais, da liberdade de consciência e religião, de pensamento e expressão, bem como da liberdade de associação e proteção à família.

Obtendo duas ressalvas nos artigos 45.1 e Art. 62.1, o Art. 45.1, se refere à competência da comissão Interamericana de Direitos Humanos para examinar as comunicações (queixas) em que um estado-parte alegue haver outro estado-parte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos nesta convenção. Também ressalva o disposto no Artigo. 62.1, quando se refere a todo estado-parte em qualquer momento posterior, declara que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convecção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos a interpretação ou aplicação desta convenção.

O objetivo deste tratado internacional é a busca da consolidação entre os países americanos. Tendo a convenção americana sobre direitos Humanos (OEA), o propósito de consolidar neste continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado nos direitos humanos essenciais.

8. CÓDIGO PENAL – DECRETO DE LEI Nº 2.848 DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940

Em análise ao nosso Código Penal podemos verificar alguns artigos que servem de uma forma bastante eficaz no combate e enfrentamento de alguns problemas do povo indígena.

8.1 ARTIGO 149, REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA A DE ESCRAVO

Este Artigo trata a respeito das penas às pessoas que incorrem no crime de reduzir alguém a condição de escravidão, e esse assunto é extremamente importante pois se não fosse assim, certamente teríamos um alto índice de indíos sendo submetidos as condições de analogia a de escravo

8.2 ARTIGO 166, ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO

Neste Artigo a proibição de qualquer atividade que resulte em alterações nos locais protegidos por Lei, como exemplo temos alguns casos de queimadas e desmatamento ocorridos em terras indígenas o que constitui um crime expressamente tipificado em nosso Código Penal.

8.3 ARTIGO 208, ULTRAJE A CULTO E IMPEDIMENTO OU PERTUBAÇÃO DE ATO A ELE RELATIVO

O povo indígena tem suas próprias crenças e costumes, e neste artigo eles encontram o amparo legal para realizar seus cultos de forma livre, ao tempo que proíbe qualquer ato de desrespeito ou ultraje para com os mesmos.

8.4 JUSNATURALISMO E POSITIVISMO JURÍDICO: UMA ANÁLISE DAS CORRENTES SOB A ÓPTICA DO PROTECIONISMO NORMATIVO INDÍGENA

Tanto o jusnaturalismo quanto o positivismo são correntes filosóficas que visam a conceituação do Direito sob o ponto de vista de suas normas e sua validade bem como da moral.

O jusnaturalismo pode ser caracterizado pela defesa conjunta de duas proposições: a primeira origem de uma filosofia ética, que afirma a existência da justiça e de princípios morais universalmente válidos e acessíveis à razão humana; a outra relativa à definição do conceito de Direito, segundo a qual uma norma em desacordo com esta ética não pode ser classificada como “jurídica”.

Ainda, o jusnaturalismo pode ser conceituado como uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um "direito natural", ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diversa do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer.

Surgiu na Grécia como uma expressão universal da natureza humana e, assim, como algo igual para todos. Uma lei universal, por isso a expressão “direito natural”, que, conforme a razão seria universal e imutável, não mudando em relação ao tempo ou ao lugar, estabelecendo o que era bom e fundada em um critério moral.

A corrente jusnaturalista foi decorrência de transformações econômicas e sociais que fixaram mudanças na concepção de poder do Estado, que passou a ser compreendido como uma instituição criada através do consentimento dos indivíduos através do contrato social.

A partir do processo de secularização dos pensamentos políticos, os filósofos e intelectuais passaram a se preocupar com respostam que tivessem por base a razão como uma justificativa do poder do Estado, daí advindo a preocupação com a origem do Estado, não como uma busca através da história, mas de uma explicação lógica que justificasse a ordem social. Remontava às representações primitivas da ordem legal de origem divina, um valor transcendental ou metafísico de justiça.

Por outro lado, o positivismo corresponde a um fenômeno jurídico concreto, assimilado através dos órgãos sensoriais se expressando através de fontes de direito, especialmente aquele de origem estatal. Nasce de uma crença exacerbada na ciência e no conhecimento científico que se opõe à filosofia trazida pelo jusnaturalismo.

Este modelo positivista é muito mais difícil de ser caracterizado devido à ambiguidade do rótulo, que faz referência a posturas nem sempre relacionadas entre si, e que em alguns casos se contradizem. Em linhas gerais, atribuem-se a ele o ceticismo ético, o positivismo ideológico, o formalismo jurídico e o positivismo metodológico/conceitual, sendo este último o mais amplamente aceito e reconhecido entre autores.

No juspositivismo utilizam-se métodos empíricos para adequação do direito apenas em seu direito positivo (leis). Essas leis são feitas pelo poder político do Estado, e assim são aplicadas pelas autoridades efetivamente competentes. A norma tem natureza formal, independem de critérios externos ao direito, como exemplo: moral, ética e política. Definido por elementos empíricos e mutáveis (fator social), onde a sociedade está em constante mutação.

Para essa corrente, o direito só poderá existir e, consequentemente, a justiça, através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder de coerção, sendo normas escritas, criadas pelo homem.

Aprofundando ainda no positivismo, vem o positivismo jurídico, que se preocupa em estudar, de maneira isolada, o direito posto por uma autoridade o ius positivum ou ius positum.

Dentro dessa análise jurídica do positivismo, traz-se à luz a proteção normativa dos povos indígenas. Se mostra deveras difícil a tarefa de encontrar regramentos de natureza jurídica, mesmo que travestidos de rituais sagrados e manifestações artísticas, comuns entre os indígenas brasileiros, dada à riquíssima diversidade de suas culturas. O fato de existirem diversas comunidades indígenas, que inclusive se relacionam em línguas diferentes, torna um obstáculo a coerência que exige o sistema jurídico e suas normas, pois se torna inconsistente e até inexato se referir a um “Direito Indígena” assemelhado a algo positivado, mesmo não formalizado.

Longe de ser, o regramento interno perpetrado nas tribos indígenas, uma fragilização do positivismo do Estado imposto aos demais membros da sociedade, ou possibilitando algo que gere certa insegurança jurídica, torna-se, na verdade, meio de liberdade para estruturas sociais peculiares, como é o caso dos indígenas.

CONCLUSÃO:

O Estado, deve, dessa forma, criar meios de proteção dessas tribos, sem interferir diretamente nos seus normativos internos. Diversas já foram as regras/normas criadas para tal feito, dentre elas, hoje temos um órgão fiscalizador, coordenador e executor da política indigenista do Governo Federal, qual seja, a FUNAI (Fundação Nacional do Índio). Cabe à FUNAI promover estudos de identificação e delimitação, demarcação, regularização fundiária e registro das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, além de monitorar e fiscalizar as terras indígenas. A FUNAI também coordena e implementa as políticas de proteção aos povos isolados e recém-contatados.

Diante deste quadro torna-se relevante a atuação do judiciário brasileiro, o qual, com um melhor domínio sobre os aspectos culturais do conflito jurídico entre indígenas e não-indígenas, pode se tornar guarida da paz social alcançada no amago das comunidades de cultura consuetudinária. É preciso ao Estado não ter tenha a visão voltada somente para a face jurídica da cultura, pois isso limita a aplicação do direito (e não só das leis) para se atingir a justiça.

Referências:

SILVA, Luiz Fernando Villares e. (Org.). Coletânea da legislação indigenista brasileira. – Brasília: CGDTI/FUNAI, 2008. 818p.

BARBIERI, Samia Roges Jordy. O princípio da igualdade e o direito indígena, 2007. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/.../O-principio-da-igualdadeeo-direito-indigena

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